Läsarfråga: När råder avtalsspärr och när bör man i stället begära ett interimistiskt beslut?
Efter att reglerna om avtalsspärr och förlängd avtalsspärr infördes i LOU och LUF den 15 juli 2010, gäller det att hålla ordning på när avtalsspärr och förlängd avtalsspärr löper. Det gäller även att ha koll på när ett interimistiskt beslut behöver yrkas för att förhindra att en upphandling avslutas.
För upphandlingar som påbörjats efter den 15 juli 2010 tillämpas reglerna om avtalsspärr, det vill säga att den upphandlande myndigheten eller enheten inte får ingå avtal inom en viss tid.
Enligt kapitel 16 paragraf 6 i LOU och LUF råder en automatiskt avtalsspärr under tio eller 15 dagar räknat från dagen efter det att underrättelse om tilldelningsbeslut skickades ut. Spärren löper tio dagar om underrättelsen skickades elektroniskt, med fax eller e-post, och i 15 dagar om underrättelsen skickades ut på annat sätt.
Om en leverantör ansöker om överprövning inträder automatiskt en förlängd avtalsspärr när ansökan om överprövning inkommer till rätten, förutsatt att den har inkommit i rätt tid, alltså innan avtalsspärren löpt ut. Automatisk avtalsspärr gäller som huvudregel fram tills att förvaltningsrätten meddelat dom eller slutligt beslut i målet. Något särskilt yrkande från leverantörens sida behövs alltså inte, utan den förlängda avtalsspärren inträder i och med ansökan om överprövning.
Automatik bara i förvaltningsrätten
När förvaltningsrätten avgjort målet, löper en ny frist på tio dagar räknat från dagen efter att dom eller beslut har meddelats. Om domen har gått leverantören emot och denne vill överklaga förvaltningsrättens dom till kammarrätten måste leverantören begära ett interimistiskt beslut hos kammarrätten. Det måste ske inom de tio dagarna. Det interimistiska beslutet innebär att upphandlingen inte får avslutas genom att kontrakt tecknas innan kammarrätten slutligt avgjort målet. Samma regler gäller om en kammarrättsdom överklagas till Högsta förvaltningsdomstolen.
Den automatiskt förlängda avtalsspärren gäller alltså endast i förvaltningsrätten. I kammarrätterna och Högsta förvaltningsdomstolen måste den part som överklagar vara aktiv och begära interimistiskt beslut för att inte riskera att upphandlingen avslutas.
På den säkra sidan
En leverantör som är missnöjd med en upphandling behöver inte avvakta tilldelningsbeslutet utan kan ansöka om överprövning även i ett tidigare skede. Det kan gälla en upphandling med skall-krav som står i strid med LOU eller LUF. Frågan är då vilka regler som gäller när avtalsspärren inte ens har börjat löpa?
Enligt min mening bör en leverantör som vill agera rättsligt i en sådan situation yrka att rätten fattar ett interimistiskt beslut. Detta för att vara på den säkra sidan så att upphandlingen inte avslutas genom att ett kontrakt ingås. Det kan ju vara så att endast ett anbud kommer in och i det fallet måste inget tilldelningsbeslut skickas ut, vilket betyder att det inte heller finns någon avtalsspärr.
Frågan om meddelande av interimistiskt beslut i en sådan situation har bedömts olika i förvaltningsrätterna. Vissa förvaltningsrätter fattar interimistiskt beslut och andra inte. De som inte fattar sådant beslut motiverar det med att den förlängda avtalsspärren börjar löpa per automatik så fort underrättelse om tilldelningsbeslut har skickats ut senare i processen. Jag anser att risken för att något ska gå fel är för stor och skulle helst se att alla förvaltningsrätter meddelade interimistiska beslut i dessa situationer. Annars finns risk för att onödiga mål om ogiltighet måste drivas.
Frivillig avtalsspärr
I kapitel 16 paragraf 7 i LOU och LUF tydliggörs när reglerna om avtalsspärr inte gäller. Intressant är också reglerna i LOU vad gäller tilldelningar av kontrakt genom förnyad konkurrensutsättning baserade på ramavtal.
Som huvudregel gäller ingen avtalsspärr om en förnyad konkurrensutsättning har skett.
Om fel har begåtts är skadelidande leverantör i stället hänvisad till bestämmelserna om ogiltighet. Om en sådan ogiltighetstalan ska undvikas kan den upphandlande enheten frivilligt iaktta en avtalsspärr. Om en frivillig avtalsspärr iakttas efter en förnyad konkurrensutsättning ska de vanliga reglerna om avtalsspärr och förlängd avtalsspärr gälla. Enligt min mening behövs då alltså inte något intermistiskt beslut.
För upphandlingar som påbörjats före den 15 juli 2010 löper ingen avtalsspärr, och därmed ingen automatiskt förlängd avtalsspärr, utan istället en tiodagarsfrist räknat från dagen efter tilldelningsbeslut sändes ut. Då gäller LOU eller LUF i sin lydelse före den 15 juli 2010.
Dessa upphandlingar blir allt färre och snart är det endast upphandlingar som påbörjats efter den 15 juli 2010 som vi har att göra med.
Efter att reglerna om avtalsspärr och förlängd avtalsspärr infördes i LOU och LUF den 15 juli 2010, gäller det att hålla ordning på när avtalsspärr och förlängd avtalsspärr löper. Det gäller även att ha koll på när ett interimistiskt beslut behöver yrkas för att förhindra att en upphandling avslutas.
För upphandlingar som påbörjats efter den 15 juli 2010 tillämpas reglerna om avtalsspärr, det vill säga att den upphandlande myndigheten eller enheten inte får ingå avtal inom en viss tid.
Enligt kapitel 16 paragraf 6 i LOU och LUF råder en automatiskt avtalsspärr under tio eller 15 dagar räknat från dagen efter det att underrättelse om tilldelningsbeslut skickades ut. Spärren löper tio dagar om underrättelsen skickades elektroniskt, med fax eller e-post, och i 15 dagar om underrättelsen skickades ut på annat sätt.
Om en leverantör ansöker om överprövning inträder automatiskt en förlängd avtalsspärr när ansökan om överprövning inkommer till rätten, förutsatt att den har inkommit i rätt tid, alltså innan avtalsspärren löpt ut. Automatisk avtalsspärr gäller som huvudregel fram tills att förvaltningsrätten meddelat dom eller slutligt beslut i målet. Något särskilt yrkande från leverantörens sida behövs alltså inte, utan den förlängda avtalsspärren inträder i och med ansökan om överprövning.
Automatik bara i förvaltningsrätten
När förvaltningsrätten avgjort målet, löper en ny frist på tio dagar räknat från dagen efter att dom eller beslut har meddelats. Om domen har gått leverantören emot och denne vill överklaga förvaltningsrättens dom till kammarrätten måste leverantören begära ett interimistiskt beslut hos kammarrätten. Det måste ske inom de tio dagarna. Det interimistiska beslutet innebär att upphandlingen inte får avslutas genom att kontrakt tecknas innan kammarrätten slutligt avgjort målet. Samma regler gäller om en kammarrättsdom överklagas till Högsta förvaltningsdomstolen.
”Den automatiskt förlängda avtalsspärren gäller bara i förvaltningsrätten"
Den automatiskt förlängda avtalsspärren gäller alltså endast i förvaltningsrätten. I kammarrätterna och Högsta förvaltningsdomstolen måste den part som överklagar vara aktiv och begära interimistiskt beslut för att inte riskera att upphandlingen avslutas.
På den säkra sidan
En leverantör som är missnöjd med en upphandling behöver inte avvakta tilldelningsbeslutet utan kan ansöka om överprövning även i ett tidigare skede. Det kan gälla en upphandling med skall-krav som står i strid med LOU eller LUF. Frågan är då vilka regler som gäller när avtalsspärren inte ens har börjat löpa?
Enligt min mening bör en leverantör som vill agera rättsligt i en sådan situation yrka att rätten fattar ett interimistiskt beslut. Detta för att vara på den säkra sidan så att upphandlingen inte avslutas genom att ett kontrakt ingås. Det kan ju vara så att endast ett anbud kommer in och i det fallet måste inget tilldelningsbeslut skickas ut, vilket betyder att det inte heller finns någon avtalsspärr.
Frågan om meddelande av interimistiskt beslut i en sådan situation har bedömts olika i förvaltningsrätterna. Vissa förvaltningsrätter fattar interimistiskt beslut och andra inte. De som inte fattar sådant beslut motiverar det med att den förlängda avtalsspärren börjar löpa per automatik så fort underrättelse om tilldelningsbeslut har skickats ut senare i processen. Jag anser att risken för att något ska gå fel är för stor och skulle helst se att alla förvaltningsrätter meddelade interimistiska beslut i dessa situationer. Annars finns risk för att onödiga mål om ogiltighet måste drivas.
Frivillig avtalsspärr
I kapitel 16 paragraf 7 i LOU och LUF tydliggörs när reglerna om avtalsspärr inte gäller. Intressant är också reglerna i LOU vad gäller tilldelningar av kontrakt genom förnyad konkurrensutsättning baserade på ramavtal.
Som huvudregel gäller ingen avtalsspärr om en förnyad konkurrensutsättning har skett.
Om fel har begåtts är skadelidande leverantör i stället hänvisad till bestämmelserna om ogiltighet. Om en sådan ogiltighetstalan ska undvikas kan den upphandlande enheten frivilligt iaktta en avtalsspärr. Om en frivillig avtalsspärr iakttas efter en förnyad konkurrensutsättning ska de vanliga reglerna om avtalsspärr och förlängd avtalsspärr gälla. Enligt min mening behövs då alltså inte något intermistiskt beslut.
För upphandlingar som påbörjats före den 15 juli 2010 löper ingen avtalsspärr, och därmed ingen automatiskt förlängd avtalsspärr, utan istället en tiodagarsfrist räknat från dagen efter tilldelningsbeslut sändes ut. Då gäller LOU eller LUF i sin lydelse före den 15 juli 2010.
Dessa upphandlingar blir allt färre och snart är det endast upphandlingar som påbörjats efter den 15 juli 2010 som vi har att göra med.
